우리나라에서는 경제민주화의 요청과 더불어 대기업의 경영행위에 대한 배임죄적용을 확대하여야 한다는 주장이 끊임없이 주장되고 있다. 

하지만 창의성과 자율성을 본질로 하는 기업의 경영행위에 대한 배임죄 적용확대에 따른 부작용이 크다는 지적도 적지 않다. 

▲강동욱 한국법정책학회 회장(동국대학교 법과대학 교수)

우리나라 형법상 배임죄는 독일과 일본법을 기초로 도입되었다. 하지만 이들 나라의 입법과 달리 그 주체를 단지 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 규정하고 있을 뿐 특별한 제한이 없으며, 특히 입법체제를 달리하고 있음에도 불구하고 배임죄의 본질과 관련하여 배신행위에 초점을 두면서 그 주체의  범위가 상당히 넓게 해석되고 있다. 

또 객관적 구성요건으로서 단지 ‘임무위배행위’라고 추상적으로 규정하고 있어서 해석에 따라서는 적용범위가 상당히 넓어질 수 있다. 나아가 ‘본인에게 손해를 가한 때’의 의미를 배임행위로 인해 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 손해발생의 우려가 있는 경우도 포함된다고 하고, 그 판단시기를 ‘행위시’로 하고 있다. 

따라서 위험을 무릅쓴 모험거래나 미래의 이익을 목적으로 한 장기적인 형태의 투자를 한 경우에도 행위시를 기준으로 하게 되면 배임죄 적용이 가능하게 되어 있어서 특히, 기업의 경우에는 창의적이고 도전적인 경영행위를 크게 위축시킬 우려가 있다. 

또한 주관적 요건으로서 미필적 고의가 있는 경우에도 배임죄성립을 인정하고 있으므로 이러한 현상은 더욱 가중되고 있다. 

그럼에도 불구하고 현행법은 미수범까지 처벌하는 규정을 두고 있어서 법관의 자의에 따라서는 배임죄의 적용범위가 무한정으로 확대될 수 있다. 이러한 연유로 우리나라를 비롯한 배임죄 규정을 둔 다른 나라들에서도 배임죄의 규정에 대하여 ‘재산범죄의 하수종말처리장’이라고 비판되고 있다.

따라서 배임죄가 재산범죄로서 그 적용의 남용을 방지하기 위해서는 현행 입법체제를 기초로 범죄의 본질을 배신행위가 아닌 ‘사무처리위반’으로 객관화하고, 현행 배임죄규정을 직접 개정하여 그 주체를 구체적으로 특정하고, 위임의 근거를 ‘법률과 계약’으로 하는 등 구성요건을 엄격히 제한함과 동시에 손해가 현실적으로 발생한 경우에 성립하는 침해범으로 구성하여야 한다. 

또 주관적 요건의 경우도 고의 외에 ‘본인에게 손해를 가할 목적’이나 ‘자기 또는 제3자의 이익을 취득하게 할 목적’등의 요건을 부가하여 명백한 불법적 의도가 있는 경우에 성립하는 범죄로 하여야 한다. 

나아가 미수범처벌규정은 삭제하여야 할 것이다. 장래적으로는 ‘형법의 탈윤리화’의 요청에 충실하기 위하여 형법상 배임죄의 규정은 삭제하고, 민사책임이나 행정상 책임을 강화하는 방향으로의 입법모색이 요구된다.

강동욱 /한국법정책학회 회장, 동국대학교 법과대학교수