한때는 1심 형사재판부의 양형기준과 2심의 양형기준이 다르던 시절이 있었습니다.

1심 재판에서는 피고인에게 경각심을 일깨우기 위해 높은 형을 선고하면, 의례 피고인이 항소하여 2심에서 형을 감경 받거나, 그동안 수개월 옥살이한 것이 감안되어 집행유예를 받고 풀려 나오는 식이었습니다. 

하지만 이러한 경향은 피고인이 양형부당을 이유로 항소를 남발하는 원인이 되기도 해 최근에는 1심 법원의 형량이 최종적인 것이 되어야 한다는 의견이 대세를 이루고 있습니다. 특히 2심 재판은 특별한 증거 조사 없이 이루어지는 경우가 많은 반면, 1심 재판은 피고인과 증인에 대한 구체적인 신문과 피해자 측의 법정발언 등을 통해 비교적 생생한 범죄현장을 재구성해볼 수 있기 때문에 1심 재판과정에서 보다 적정한 양형이 나올 수 있다는 것입니다.

그렇다면 법관의 구체적인 양형과정은 어떻게 이루어지는지 알아보겠습니다.

A 판사가 범인 B의 살인사건을 맡게 되었습니다. 판사의 재량은 일단 입법자들이 정해놓은 형량(법정형)에서 출발하기 때문에 법전을 찾아보는 것이 우선일 것입니다.

형법 제250조 이하에서 살인죄에 대한 처벌규정이 나오는데, ① 일반살인은 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역(기본), ② 존속살해는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역(가중), ③ 영아살해는 10년 이하의 징역(감경) 등으로 법정되어 있음을 알 수 있습니다. ⑤ 더 나아가 강도나 강간범이 살인까지 하게 된 경우(소위 결합범)에는 형법 제338조, 제301조의2에 따라 사형 또는 무기징역으로 가중되어 있습니다.

참고로 유기징역형의 기간은 ‘1월이상 15년이하’이기 때문에, ‘5년이상 징역’은 ‘5년이상 15년이하 징역’을 의미하고, ‘10년이하 징역’은 ‘1월이상 10년이하 징역’을 의미하는데, 다만, 누범․경합범 등 법정가중사유가 있을 때 유기징역의 상한선은 25년으로 늘어납니다. 그리고 집행유예의 요건은 선고할 형이 3년 이하인 경우에 국한하고 있기 때문에, ‘7년 이상 징역형(예컨대, 강도상해죄)’을 선택했을 경우, 자백하고 반성하고 합의된 점 감안하여 작량감경 1회 해주더라도 ‘3년 6개월 이상의 징역’을 선고하는 경우에 해당하여, 심신미약 등으로 추가 감경되지 않는 한 집행유예선고를 받을 수 없습니다.

A 판사가 맡게 된 사건은 강간살인사건이었습니다. 사건 기록을 넘기다 보니, B의 만행이 이루 말할 수 없이 끔직 했고, 사체마저 훼손시켰습니다. 그럼에도 불구하고 B는 술에 마셔 잘 기억나지 않는다고 변명하고 있는 반면, B는 전과 없는 평범한 회사원으로 판결전조사보고서(양형자료)에 따르더라도 금번 범행을 제외하면 특별한 이상이 없는 상황입니다. 
피해자 유족들은 B를 엄벌해달라고 진정서를 올리고 있습니다. A 판사는 일단 형법 제301조의2에 따라 ‘사형’과 ‘무기징역형’중에 하나를 선택해야 합니다. 물론 사형이나 무기징역형을 선택하더라도 제반사정을 고려하여 감경하면 징역형이 나올 수 있기 때문에 결과적으로는 어느 정도의 징역형(최소 7년이상)을 선고할지도 생각해 보게 됩니다. A 판사가 어떠한 판결을 하였는지는 상상 속에 맡기되, 일응 예견해 볼 수 있는 형량은 ‘12~15년 징역형’이나 ‘무기징역’인데, 이는 대법원 양형위원회의 양형기준에 따른 것입니다. 

양형기준에 대해서는 검찰이나 법원에서 오랜 동안 논의하고 나름대로의 기준을 정해왔지만, 아직도 사법불신이 남아 있는 부분이 있었습니다. 그래서 2007년 설립된 대법원 양형위원회는 2009. 7.경 살인, 뇌물, 성범죄, 강도, 위증, 무고 등에 대한 양형기준을 정하고 법관들이 양형기준을 준수하도록 권고하고 있으며(최근 아동성범죄 양형 수정), 기타 식품보건, 공문서범죄 등에 대해서까지 적정한 양형기준마련을 위해 노력하고 있습니다(대법원 양형위원회 홈페이지 참조). 

‘공정하고 적절한 양형’은 사건 당사자인 피고인과 피해자뿐만 아니라, 일반국민들까지도 납득할 수 있게 하여 궁극적으로 국가사법기능에 대한 신뢰를 갖게 하는 중요한 문제인 만큼 대법원 양형기준의 정착에 기대를 걸어봅니다. /변호사 임상구