[서울=뉴스핌] 이성화 기자 = 남의 땅에 허락 없이 묘지를 설치했더라도 일정한 권리를 인정해주는 관습법상 '분묘기지권'은 헌법에 위반되지 않는다는 헌법재판소 판단이 나왔다.

헌법재판소는 A씨가 청구한 '분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법' 헌법소원심판에서 재판관 7대 2 의견으로 합헌 결정했다고 8일 밝혔다.

부천시 소재 임야 소유자인 A씨는 해당 임야에 설치돼있던 B씨 일가의 합장묘와 관련해 '장사 등에 관한 법률'에 따른 분묘개장 허가를 받았다. 이후 묘지를 파서 화장한 유골을 공원묘원에 봉안했다.

이에 B씨는 A씨를 상대로 손해배상 청구소송을 제기해 1·2심에서 승소했다. A씨는 상고심 재판 중 분묘기지권의 시효취득에 관한 관습법이 위헌이라며 위헌법률심판제청을 신청했고 받아들여지지않자 다시 헌법소원심판을 청구했다.

분묘기지권에 관한 관습법은 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다. 또 등기 없이도 제3자에게 대항할 수 있는 권리를 가진다.

헌재는 A씨의 심판 청구에 대해 "이 사건 관습법은 과잉금지원칙에 위배되지 않아 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다"고 판단했다.

이와 관련해 "오늘날 전통적인 장묘문화에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 우리 사회에는 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 여전히 자리 잡고 있다"며 "이 사건 관습법을 통해 분묘기지권을 보호해야 할 필요성은 여전히 존재한다"고 설명했다.

이어 "분묘기지권은 조상숭배사상 및 부모에 대한 효 사상을 기반으로 오랜 세월 우리의 관습으로 형성·유지돼 왔고 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지돼 왔다"며 "이러한 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정이라는 공익은 매우 중대하다"고 덧붙였다.

특히 헌재는 이 사건에서 관습법이 재산권을 침해했는지 여부에 관한 심사기준을 처음으로 제시했다고 밝혔다. 구체적으로 △관습법 성립 전후 역사적 배경 △관습법으로서 수행해 왔던 역할 △재산권 대상인 토지의 특성 △헌법 제9조에 따른 전통문화의 보호 등을 고려해 심사기준을 완화했다.

헌재는 이 사건 관습법이 헌법소원심판의 대상이 되는지에 대해서도 논의했다. 그 결과 다수 재판관은 이 사건 관습법이 법률과 같은 효력을 갖고 있으므로 헌법소원심판의 대상이 된다고 본 선례 입장을 유지했다.

앞서 헌재는 지난 2013년 "관습법은 실질적으로 법률과 같은 효과를 가지므로 헌법소원심판의 대상이 된다"며 "단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다"고 판시한 바 있다.

다만 이은애·이종석 재판관은 해당 관습법이 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로 사건을 심리하지 않고 각하해야 한다는 반대의견을 냈다. 이들 재판관은 "관습법은 성립 당시 국회의 관여가 전혀 없어 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 부여받은 규범이라고 볼 수 없어 위헌법률심판이나 헌법소원심판의 대상이 될 수 없다"고 했다.

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