[서울=뉴스핌] 김현구 기자 = 기소유예 처분 후 해당 법 조항이 개정돼 더 이상 범죄 성립이 되지 않는다면, 해당 처분은 평등권과 행복추구권을 침해하는 것이라는 헌법재판소의 판단이 나왔다.

헌재는 구 공직선거법 위반 혐의로 기소유예 처분을 받은 서영교 더불어민주당 의원이 낸 헌법소원심판 사건에서 재판관 8대 1 의견으로 청구를 인용했다고 6일 밝혔다.

서 의원과 그의 보좌관 송모 씨는 21대 총선을 2개월 앞둔 2020년 2월 한 종교시설에서 모 총회에 참석차 방문한 조합원들에게 인사를 하고 명함을 건넸다. 

구 공직선거법 제60조의3은 선거운동 기간이라도 종교시설 안에서 자신의 성명 등을 게재한 명함을 직접 주거나 지지를 호소하는 행위를 할 수 없다고 규정하고 있었다.

이에 검찰은 서 의원 등의 이같은 행위를 공직선거법 위반이라고 판단했지만, 2020년 10월 서 의원을 기소유예 처분했다. 기소유예는 범죄혐의가 충분하고 소추조건이 구비됐으나 가해자의 기존 전과나 피해자의 피해 정도, 피해자와의 합의 내용, 반성 정도 등을 판단해 검사가 기소하지 않는 것을 말한다.

이후 서 의원은 같은 해 12월31일 해당 기소유예 처분이 자신의 행복추구권과 평등권을 침해한다며 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구했다.

서 의원은 앞서 같은 달 9일 공직선거법이 개정되면서 종교시설이나 종교시설 옥외에서 선거운동이 허용돼 죄가 성립되지 않으며, 당시 선거운동이 아닌 의례적 인사에 불과했고 송씨가 명함을 준 것도 본인은 관여하지 않았다고 주장했다.

헌재는 "형법 제1조 제2항은 '범죄 후 법률이 변경돼 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 되거나 형이 구법보다 가벼워진 경우에는 신법에 따른다'고 규정하고 있다"며 "범죄 후 행위자에게 유리하게 특별한 사정이 없는 한 입법자의 해당 규정에 따라 더 이상 처벌을 하지 않거나 형이 가벼워진 신법을 적용하려는 것"이라고 판시했다.

이어 "법원의 형사재판 절차와 동일하게 헌재 역시 헌법소원심판청구 결정 시 행위자에게 유리한 신법에 따라 기소유예 처분의 범죄사실이 성립하는지 여부를 판단하는 것이 형법 제1조 제2항에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실한 해석이고, 피의자의 권리 구제 측면에서도 타당하다"고 덧붙였다.

헌재는 "법률 개정 후 그 행위가 범죄를 구성하지 않게 된 경우에 해당하므로 이 사건 기소유예 처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것"이라고 판단했다.

이종석 재판관은 "대관 등으로 종교활동과 무관한 행사가 이뤄지고 있는 성당 등의 시설은 그 행사와 관련해선 실질적으로 '종교시설'로서의 기능이 없다. 이 사건 기소유예 처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리 오해의 잘못이 있어, 이를 취소함이 마땅하다"며 별개의견을 냈다.

반면 이선애 재판관은 "헌법소원심판의 대상이 된 공권력 행사가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 공권력 행사가 이루어진 당시를 기준으로 판단해야 한다"며 "이는 취소소송에서 행정처분의 적법 여부를 행정처분 시를 기준으로 판단하는 것과 다르지 않다"고 반대의견을 냈다.

그러면서 "심판 시를 기준으로 할 경우 위헌적 공권력 행사가 사후적으로 합헌적이 되거나 반대로 합헌적으로 이루어진 공권력 행사가 위헌이 되고 헌법재판소의 결정 시점에 따라 판단의 내용이 달라지는 경우를 상정할 수 있다는 점에서 법치주의 원리에 부합하는지도 의문"이라고 부연했다.

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